"Международное уголовное право и международная юстиция", 2020, N 3

О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ РЕАЛИЗАЦИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА "AUT DEDERE
AUT JUDICARE" В МЕЖДУНАРОДНОМ АНТИТЕРРОРИСТИЧЕСКОМ
СОТРУДНИЧЕСТВЕ

А.Г. ВОЛЕВОДЗ

Волеводз Александр Григорьевич, заместитель декана по научной работе Международно-правового факультета, заведующий Кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университет) Министерства иностранных дел Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук.

В статье рассматриваются практические аспекты применения в международном сотрудничестве в сфере уголовного судопроизводства по уголовным делам о терроризме возможностей, предоставляемых закрепленным в ряде международных "антитеррористических" договоров обязательством aut dedere aut judicare (или выдавать, или осуществлять судебное преследование). Автором разработаны и представлены алгоритм возможной практической его реализации, предложения по совершенствованию законодательства об уголовном судопроизводстве, направленные на закрепление в УПК РФ процедуры исполнения компетентными правоохранительными органами требований, вытекающих из международно-правового обязательства aut dedere aut judicare (или выдавать, или осуществлять судебное преследование).

Ключевые слова: обязательство "или выдавать, или осуществлять судебное преследование", aut dedere aut judicare, международные договоры о противодействии терроризму и международному терроризму, международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства, практические рекомендации.

On Some Issues of the Discharge of the Aut Dedere Aut Judicare Obligation in International Anti-Terrorist Cooperation

A.G. Volevodz

Volevodz Aleksandr G., Deputy Dean for Research of the International Law Faculty, Head of the Department of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics of the Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation, Honored Lawyer of the Russian Federation, LL.D.

The article addresses the practical aspects of implementing the obligation of aut dedere aut judicare (either extradite or prosecute) in criminal matters related to terrorism. The author provides an algorithm for carrying this principle into effect as well as legislative proposals to the CPC of the RF to enable "aut dedere aut judicare" (either extradite or prosecute) obligations to be performed in practice by the competent law enforcement authorities.

Key words: obligation "to extradite or prosecute", "aut dedere aut judicare", international anti-terrorism treaties, international cooperation in criminal matters, practical guidance.

Широкое обсуждение обстоятельств убийства 23 августа прошлого года бывшего чеченского полевого командира З. Хангошвили в Берлине и последовавшие за этим заявления представителей России и ФРГ в значительной своей части коснулись проблемных аспектов международного антитеррористического сотрудничества <1>.
--------------------------------
<1> Напомним, что согласно приведенным в российских СМИ данным, Хангошвили 21 - 22 июня 2004 г. под руководством международного террориста Басаева принимал участие в нападении на представителей органов власти и управления Ингушетии, в результате чего погибли 98 человек, из них 67 - сотрудники правоохранительных органов, и 104 были ранены. По факту нападения на Ингушетию 22 июня 2004 г. было возбуждено уголовное дело по признакам преступлений, предусмотренных ст. ст. 205, 105, 317 и ч. 3 ст. 222 УК РФ. В последующем он был объявлен в России в розыск в связи с совершением ряда террористических преступлений, т.е. в связи с обвинением в терроризме. Более того, в 2016 г. он был объявлен в международный розыск Грузией также в связи с террористической деятельностью. Властями ФРГ Хангошвили было предоставлено убежище, к уголовной ответственности на территории этой страны он не привлекался.

Главным следствием произошедшего для практики международного сотрудничества Российской Федерации в борьбе с терроризмом, на наш взгляд, является необходимость выработки рекомендаций, направленных в будущем на недопущение подобных ситуаций.
В этой связи прежде всего напомним, что, по данным ООН, в настоящее время насчитывается 54 международных договора, содержащих обязательства их сторон в сфере противодействия терроризму и международному терроризму. Девятнадцать из них являются универсальными, 35 - региональными <2>.
--------------------------------
<2> Документ ООН A/74/151, 12 July 2019.

Практически все они сводятся к закреплению обязательств государств:
- по криминализации и пенализации во внутригосударственном праве отдельных преступлений террористического характера (фактически описываются объективные признаки конкретных составов преступлений);
- по применению мер наказания, учитывающих тяжкий характер содеянного;
- по отнесению террористических преступлений к влекущим выдачу;
- по формированию правовых основ отдельных направлений международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства по делам о терроризме.
Общим обязательством государств, закрепленным в значительной части этих международных договоров, является обязательство осуществлять уголовное преследование и наказание находящихся на их территории лиц, виновных в совершении преступлений террористического характера <3>.
--------------------------------
<3> Волеводз А.Г. Международно-правовая криминализация международного терроризма // Вестник МГИМО-Университета. 2014. N 2. С. 150 - 160.

Так, это обязательство закреплено в договорах, участником которых является Российская Федерация: Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации 1971 г.; Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов 1973 г.; Международной конвенции о борьбе с захватом заложников 1979 г.; Международной конвенции о борьбе с бомбовым терроризмом 1997 г.; Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма 1999 г.; Международной конвенции о борьбе с актами ядерного терроризма 2005 г.; Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма 2005 г. и ряде других.
Наряду с перечисленным выше в этих международных договорах содержатся:
- положения, обязывающие государства-участники принимать меры, которые могут оказаться необходимыми для установления их юрисдикции в отношении преступления, когда оно имеет к ним особое касательство, а также когда предполагаемый преступник находится на их территории и они его не выдают;
- положения о том, что если государство-участник, на территории которого обнаруживается предполагаемый преступник, не выдает его, то оно передает дело своим компетентным органам для целей уголовного преследования.
Например, ст. 15 "Обязанность проводить расследование" Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма (Варшава, 16.05.2005) установлено:
"1. По получении информации о том, что лицо, которое совершило или, как утверждается, совершило преступление, предусмотренное настоящей Конвенцией, может находиться на ее территории, соответствующая Сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться согласно ее внутреннему законодательству, для выяснения фактов, содержащихся в этой информации.
2. Убедившись, что обстоятельства дают для этого основания, Сторона, на территории которой находится преступник или предполагаемый преступник, в соответствии со своим внутренним законодательством принимает надлежащие меры по обеспечению присутствия этого лица для целей судебного преследования или выдачи" <4>.
--------------------------------
<4> Федеральный закон от 20 апреля 2006 г. N 56-ФЗ "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" // СЗ РФ. 2006. N 17 (часть I). Ст. 1785.

Несмотря на более или менее детальное международно-правовое регулирование и широкий круг государств-участников "антитеррористических" международных договоров, при расследовании уголовных дел о террористических преступлениях случаи неисполнения главного общего обязательства государств по этим договорам - обязательства осуществлять уголовное преследование и наказание находящихся на их территории лиц, виновных в совершении преступлений террористического характера, - встречаются с пугающей частотой.
Причины этого различны. Вместе с тем известная нам практика свидетельствует о том, что правоохранительные органы различных стран в рамках уголовного судопроизводства в основном опираются на территориальную юрисдикцию, в соответствии с нормами о которой уголовное преследование лиц, виновных в совершении террористических преступлений, в первую очередь осуществляется государством, на территории которого они были совершены <5>.
--------------------------------
<5> Для практики значительный интерес представляет применение экстратерриториальной юрисдикции, но в отношении ее отдельных принципов (особенно универсальной юрисдикции) уже длительное время в доктрине идут широкие дискуссии, что, на наш взгляд, не позволяет должным образом осуществить ее всестороннее закрепление в нормах отечественного уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Данный подход во многом продиктован тем обстоятельством, что, несмотря на широкий круг международных договоров, до настоящего времени в международном праве отсутствуют общепризнанные понятия терроризма и международного терроризма, следствием чего является различный подход к их криминализации и пенализации во внутригосударственном праве <6>, что порой осуществляется без всестороннего учета международно-правовых обязательств государств <7>.
--------------------------------
<6> Волеводз А.Г. Международный терроризм: национальная и международно-правовая криминализация // Библиотека уголовного права и криминологии. 2014. N 1. С. 70 - 93; Волеводз А.Г. Уголовно-правовое противодействие международному терроризму // Уголовное право. 2014. N 2. С. 128 - 134.
<7> Волеводз А.Г. К вопросу об установлении уголовной ответственности за акт международного терроризма: что не учел законодатель в ст. 361 УК РФ // Библиотека уголовного права и криминологии. 2016. N 5(17). С. 75 - 90.

Причем такая криминализация, даже если представить ее всесторонне согласованной и гармонизированной, оставляет государствам широкие возможности при определенных условиях самим решать вопрос о том, является ли то или иное деяние актом террора в конкретных условиях места и времени (особенно в отношении преступлений, совершенных за пределами территории государства), принимая во внимание существующую политическую конъюнктуру. Ибо, например, по условиям ряда действующих ныне международных договоров не могут квалифицироваться как террористические акты насилия, совершаемые народами, борющимися против оккупационных и колониальных режимов за свое освобождение, а также в некоторых других случаях <8>. А как показывает практика, даже в случаях совершения актов насилия в отношении мирного населения, не принимающего участия в боевых действиях на чьей-либо стороне, массового захвата заложников из числа гражданских лиц, взрывов в местах массового скопления людей, не причастных к борьбе с оккупантами, находятся сторонники оправдания таких актов терроризма со ссылкой на нормы международного права, прямо закрепляющие право на сопротивление, в том числе вооруженное, против колониального, национального и расового угнетения <9>.
--------------------------------
<8> Так, согласно ст. 2 Конвенции Организации Исламская конференция о борьбе с международным терроризмом, "борьба народов, включая вооруженную борьбу против иностранной оккупации, агрессии, колониализма и гегемонии, направленная на освобождение и самоопределение в соответствии с принципами международного права, не рассматривается как террористическое преступление" // Конвенция Организации Исламская конференция о борьбе с международным терроризмом. Документ ООН A/54/637 - S/1999/1204, 11 October 2000.
<9> Обратим внимание на то, что и при разработке проекта Всеобъемлющей конвенции о международном терроризме дискуссия по этому вопросу не позволила в числе иного полностью его согласовать // Доклад Специального комитета, учрежденного резолюцией 51/210 Генеральной Ассамблеи от 17 декабря 1996 года. Шестнадцатая сессия (8 - 12 апреля 2013 г.). Документ ООН A/68/37.

Эти обстоятельства требуют взвешенного и последовательного подхода к использованию всех возможностей, предоставляемых нормами уже имеющихся международно-правовых документов, которые пока еще, к сожалению, остаются вне поля зрения отечественных правоохранителей.
Речь идет об обязательстве "или выдавать, или осуществлять судебное преследование" (aut dedere aut judicare), которое порой упрощенно называют принципом "или выдай, или суди".
Нормы о таком обязательстве включены в большинство международных "антитеррористических" договоров с целью обеспечения неотвратимости наказания террористов.
Это в самом общем плане означает, что государство местонахождения преступника имеет выбор между двумя альтернативными вариантами действий, каждый из которых должен вести к судебному преследованию и наказанию предполагаемого правонарушителя.
При первом варианте государство может самостоятельно выполнить свое обязательство преследовать террористические преступления путем возбуждения уголовного дела, расследования и осуществления правосудия в своих национальных судах.
При втором варианте преследование террористов может быть реализовано путем удовлетворения просьбы о выдаче обвиняемого (подозреваемого), с которой обратилось любое другое государство, заявившее о своей юрисдикции в отношении конкретного преступления и лица, его совершившего, которое и будет осуществлять расследование и правосудие в своих национальных судах в отношении выданного лица и совершенного им преступления.
Обязательство "или выдавать, или осуществлять судебное преследование" (aut dedere aut judicare) в международном сотрудничестве в сфере борьбы с преступностью признается по меньшей мере со времен Гуго Гроция, который постулировал принцип aut dedere aut punire (либо выдать, либо покарать): "Государство, в котором находится тот, кто уличен в преступлении, должно или само, по требованию другого государства, наказать по заслугам преступника, или же предоставить это усмотрению соответствующего государства" <10>. В современной лексике слово "кара" в качестве альтернативы выдачи заменено на "преследование", с тем чтобы лучше отразить потенциальную возможность признания предполагаемого правонарушителя невиновным.
--------------------------------
<10> Гуго Гроций. О праве войны и мира. Кн. II, гл. XXI, пункт IV. Репринт с издания 1956 года. М.: Ладомир, 1994. С. 508.

С последней четверти ХХ - начала XXI века повышенное внимание к юридическому содержанию обязательства aut dedere aut judicare и его практической реализации во многом связано именно с активизацией деятельности международных террористических объединений, а также с пересмотром всей международно-правовой концепции права предоставления убежища. Возникло всеобщее понимание исключения террористических преступлений из разряда политических и необходимости укрепления международно-правовых гарантий недопущения безнаказанности террористов.
Применительно к международно-правовому регулированию антитеррористического сотрудничества обязательство "или выдавать, или осуществлять судебное преследование" в современном виде впервые было закреплено в ст. 7 Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов (Гаага, 16.12.1970), которая гласит:
"Договаривающееся государство, на территории которого оказывается предполагаемый преступник, если оно не выдает его, обязано, без каких-либо исключений и независимо от того, совершено ли преступление на его территории, передать дело своим компетентным органам для целей уголовного преследования..." <11>.
--------------------------------
<11> Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. М., 1974. Вып. XXVII. С. 292.

Эта формулировка, являясь наиболее общепринятой современной версией договорных положений, где вариант выдачи сочетается с вариантом судебного преследования, представляет собой особенный тип клаузулы, получившей название "Гаагская формула". Она встречается в конвенциях, направленных на борьбу с конкретными преступлениями, - прежде всего с терроризмом.
Обязательство "или выдавать, или осуществлять судебное преследование" (aut dedere aut judicare) по условиям большинства названных выше антитеррористических международных договоров носит императивный характер.
Например, согласно уже упомянутой выше Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма (Варшава, 16.05.2005):
- Каждая Сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться для установления своей юрисдикции в отношении преступлений, предусмотренных настоящей Конвенцией, в случае, если предполагаемый преступник находится на ее территории и она не выдает его или ее той или иной Стороне, юрисдикция которой основана на норме юрисдикции, существующей в равной степени и в законодательстве запрашиваемой Стороны (п. 3 ст. 14);
- В случае, если Сторона, на территории которой находится предполагаемый преступник, обладает юрисдикцией в соответствии со ст. 14 и не осуществляет выдачу этого лица, она обязана, без каких бы то ни было исключений и вне зависимости от того, совершено ли преступление на ее территории или нет, передать дело без излишнего промедления своим компетентным органам в целях осуществления уголовного преследования с применением процедур, предусмотренных законодательством этой Стороны. Эти органы принимают решение таким же образом, как и в случае любого другого тяжкого преступления, подпадающего под законодательство этой Стороны (п. 1 ст. 18).
Аналогичная формула содержится и в Европейской конвенции о пресечении терроризма (Страсбург, 27.01.1977). Согласно ее ст. 6(1) "Каждое Договаривающееся государство принимает меры, необходимые для установления своей юрисдикции в отношении преступления, указанного в Статье 1, если лицо, подозреваемое в совершении преступления, находится на его территории и это государство не выдает его после получения просьбы о выдаче от другого Договаривающегося государства". А ст. 7 установлено, что "Договаривающееся государство, на территории которого обнаружено лицо, подозреваемое в совершении преступления, упомянутого в Статье 1, если оно не выдает данное лицо другому государству после получения просьбы о выдаче на условиях, указанных в Статье 6(1), передает дело без каких-либо исключений и необоснованных задержек на рассмотрение своих компетентных органов для уголовного преследования. Эти органы принимают решение в том же порядке, какой предусмотрен в законодательстве этого государства для всякого серьезного преступления" <12>.
--------------------------------
<12> Федеральный закон от 7 августа 2000 г. N 121-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о пресечении терроризма" // СЗ РФ. 2000. N 33. Ст. 3347.

Содержащиеся в этих нормах предписания в совокупности с общим обязательством осуществлять уголовное преследование и наказание лиц, виновных в совершении преступлений террористического характера, означают, что обязательство осуществить уголовное преследование лица, подозреваемого в совершении преступлений террористического характера, должно безусловно исполняться государствами, на территории которых появляются такие лица.
Альтернатива, которой располагает государство-участник в соответствии с обязательством aut dedere aut judicare, возникает только тогда, когда просьба о выдаче была действительно направлена, и она соответственно предоставляет государству-участнику возможность выбора между: a) проведением упомянутой выдачи или b) передачей данного дела своим собственным компетентным органам для возбуждения уголовного дела и судебного преследования, ибо цель этого положения заключается в предотвращении безнаказанности любых лиц, совершивших акты терроризма <13>.
--------------------------------
<13> В материалах Комиссии международного права ООН можно детальнее ознакомиться с данными о международно-правовом закреплении и толковании рассматриваемого обязательства, поскольку на своей пятьдесят шестой сессии в 2004 г. она определила тему "Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare)" для включения в свою долгосрочную программу работы, которая была завершена опубликованным в 2014 г. докладом (См.: Документ ООН A/CN.4/L.844, 5 June 2014 или Final Report of the International Law Commission (2014). Yearbook of the International Law Commission, 2014, vol. II (Part Two).

Из этого может быть сделан ряд практически важных выводов и рекомендаций:
1. Общие условия антитеррористических международных договоров требуют от государств-участников передать дело своим компетентным органам в целях возбуждения уголовного преследования независимо от наличия предварительной просьбы о выдаче подозреваемого лица. В силу этого компетентные органы государства должны проводить расследование сразу же после того, как подозреваемое лицо оказывается на его территории.
2. Если государство, на территории которого находится подозреваемое лицо, получило просьбу о выдаче в любых случаях, предусмотренных положениями соответствующего международного антитеррористического договора, оно может освободить себя от обязательства осуществлять судебное преследование путем удовлетворения такой просьбы.
3. Если государство, на территории которого находится подозреваемое лицо, получило просьбу о выдаче в любых случаях, предусмотренных положениями соответствующего международного антитеррористического договора, и не удовлетворило такую просьбу о выдаче, оно несет безусловное обязательство осуществлять судебное преследование лица за совершенное им преступление террористического характера на основании имеющихся у него материалов, в том числе (но не исключительно на основании) материалов уголовного дела, переданных запрашивающей Стороной.
4. Учитывая, что компетентные органы некоторых государств, отказывая в выдаче в Россию лиц, обвиняемых в совершении преступлений террористического характера, при этом самостоятельно не приступают к исполнению обязательства осуществлять судебное преследование лица за совершенное им преступление террористического характера на основании имеющихся у них материалов (каковыми как минимум является запрос о выдаче и прилагаемые к нему материалы), в том числе (но не исключительно на основании) материалов уголовного дела, переданных запрашивающей Стороной, российским органам предварительного расследования, руководствуясь нормами соответствующих международных договоров, целесообразно материалы возбужденного и расследуемого уголовного дела передавать в Генеральную прокуратуру Российской Федерации - для решения вопроса об их направлении в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования невыданного лица в соответствии со ст. 458 УПК РФ. При оформлении соответствующих ходатайств (запросов) об уголовном преследовании, как представляется, следует обращать особое внимание запрашиваемой стороны на необходимость исполнения обязательства aut dedere aut judicare таким образом, как оно закреплено в соответствующем международном договоре.
5. Для обеспечения полного исполнения обязательств Российской Федерации по соответствующим "антитеррористическим" международным договорам в случаях отказа в выдаче по запросам компетентных органов иностранных государств лиц, обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений террористического характера, Генеральной прокуратуре Российской Федерации следует в числе иного в каждом случае рассматривать вопросы:
- о необходимости (возможности) вынесения постановления прокурора о направлении соответствующих материалов (как минимум копий запросов о выдаче и прилагаемых к ним материалов) в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании не подлежащего выдаче лица, обвиняемого (подозреваемого) за рубежом в совершении преступления террористического характера в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 37 и п. 4 ч. 1 ст. 140 УПК РФ;
- о необходимости (возможности) одновременно с уведомлением об отказе в выдаче (ч. 3 ст. 464 УПК РФ) направления в компетентные органы соответствующего иностранного государства запроса со ссылкой на нормы международного договора о направлении в Российскую Федерацию имеющихся у них материалов - для обеспечения надлежащего исполнения Российской Федерацией соответствующих международно-правовых обязательств.
6. При принятии решения по указанным вопросам и при подготовке уголовных дел к направлению в компетентные органы иностранных государств необходимо тщательно и детально проверять, не будет ли принятое решение противоречить основополагающим принципам законодательства Российской Федерации либо не нанесет ли оно ущерб ее суверенитету и безопасности, а также не противоречит ли оно иным предусмотренным международными договорами и законодательством Российской Федерации основаниям для отказа в исполнении запроса. По возможности следует обеспечить, чтобы принимаемое решение и подготовленные на его основании запросы не противоречили соответствующему законодательству запрашиваемого иностранного государства. При необходимости следует запрашивать мнение уполномоченных федеральных органов о возможности направления компетентным органам иностранных государств запросов о правовой помощи либо о возможности исполнения иностранных запросов о правовой помощи.
Предложенный алгоритм может вызвать возражения. Например, в случаях, когда речь идет об отказе в выдаче из иностранного государства гражданина Российской Федерации и, соответственно, о направлении иностранным компетентным органам запроса о его уголовном преследовании в порядке реализации обязательства aut dedere aut judicare. Это обусловлено тем, что ст. 458 УПК РФ предусматривает возможность направления в иностранное государство материалов уголовного дела для осуществления уголовного преследования только в случае совершения преступления на территории Российской Федерации иностранным гражданином, впоследствии оказавшимся за ее пределами, при невозможности производства процессуальных действий с его участием на территории Российской Федерации. Данная особенность этой нормы влечет за собой серьезные затруднения в обеспечении привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления террористического характера, из числа граждан России, скрывающихся за рубежом, в случаях отказа в их выдаче и невозможности депортации, выдворения либо реадмиссии из иностранного государства <14>.
--------------------------------
<14> Литвишко П.А. Передача уголовного преследования и признание иностранных процессуальных решений в уголовном судопроизводстве России // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. N 2(37). С. 279 - 296.

Безусловно, с учетом норм международных договоров, закрепляющих обязательство aut dedere aut judicare (причем не только антитеррористических, но и многих других, например, направленных на противодействие коррупции), а также того обстоятельства, что они не являются самоисполнимыми, требуется внесение дополнений в УПК РФ. В частности:
- ст. 458 УПК РФ целесообразно дополнить частью второй следующего содержания:
"В случае совершения на территории Российской Федерации преступления гражданином Российской Федерации, впоследствии оказавшимся за ее пределами, и невозможности производства процессуальных действий с его участием на территории Российской Федерации либо невозможности проведения в соответствии с частью пятой статьи 247 настоящего Кодекса судебного разбирательства по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства, все материалы дела передаются в Генеральную прокуратуру Российской Федерации, которая решает вопрос об их направлении в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования в соответствии с международным договором Российской Федерации или иным документом международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией";
- ч. 3 ст. 464 УПК РФ - предложением примерно следующего содержания:
"Одновременно с уведомлением об отказе в выдаче Генеральная прокуратура Российской Федерации в соответствии с международным договором Российской Федерации или иным документом международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией, решает вопрос о направлении в компетентные органы соответствующего государства запроса о передаче в Российскую Федерацию материалов для осуществления уголовного преследования лица, в выдаче которого отказано".
Данные предложения по совершенствованию законодательства об уголовном судопроизводстве в целом соответствуют официальной позиции нашей страны, согласно которой "в случае, если Российская Федерация отказывает иностранному государству в выдаче лица и если она при этом обладает уголовной юрисдикцией в отношении этого лица (в том числе на основе универсальной юрисдикции), компетентные органы Российской Федерации предлагают запрашивающему государству представить материалы уголовного дела для привлечения данного лица к ответственности на территории Российской Федерации" <15>.
--------------------------------
<15> Комиссия международного права. Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare): Комментарии и информация, полученные от правительств. Документ ООН A/CN.4/599, 30 May 2008. Пункт 40.

С учетом этого до внесения изменений в законодательство предложенный алгоритм может и, как нам представляется, должен использоваться постольку, поскольку:
- согласно требованиям ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров <16> в международном праве действует принцип pada sunt servanda, означающий, что каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться;
- согласно ст. 27 этой Конвенции государства-участники не могут ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения договора;
- согласно ст. 18 названной Конвенции на государства налагается обязанность воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели. Данное положение отражает одну из сторон принципа pada sunt servanda - добросовестность;
- согласно нормативному предписанию ч. 3 ст. 1 УПК РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные этим Кодексом, то применяются правила международного договора.
--------------------------------
<16> Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 37. Ст. 772.

7. Одновременно обратим внимание на то, что обязательство "aut dedere aut judicare" не является нормой обычного международного права (хотя в доктрине данное положение ныне является остро дискуссионным <17>), а имеет договорный (при этом обычно не самоисполнимый) характер и в зависимости от договора распространяется только на своих граждан или на всех лиц. В большинстве международных договоров, направленных на борьбу с терроризмом, наряду с обязательством государства-участника принять меры, необходимые для установления его юрисдикции в отношении соответствующих преступлений в указанных в данном договоре случаях, устанавливается также обязательство государства-участника принять меры, необходимые для установления его юрисдикции в отношении таких преступлений, если предполагаемый преступник находится на территории данного государства и оно не выдает его ни одному из государств-участников, которые установили свою юрисдикцию в отношении данного преступления в соответствии с положениями данного договора.
--------------------------------
<17> Липкина Н.Н. Универсальная юрисдикция: международно-правовые основания и проблемы установления в отношении преступлений террористической направленности // Lex russica. 2018. N 6(139). С. 92 - 105.

На внутригосударственном уровне установление уголовной юрисдикции осуществляется по общему правилу нормами уголовного права, без чего весьма сложно обеспечить исполнение уголовно-процессуальными средствами обязательства "aut dedere aut judicare".
Однако применительно к рассматриваемому вопросу не является в полной мере надлежащей имплементацией обязательства "aut dedere aut judicare" и установлением юрисдикции примененная в ч. 3 ст. 12 УК РФ формулировка о действии уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации, "в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или иным документом международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией", поскольку сам международный договор уголовную ответственность не устанавливает.
К тому же следует отметить, что в тех случаях, когда обязательство государства "aut dedere aut judicare" закреплено в международном договоре, с учетом его альтернативной природы, закрепление соответствующей юрисдикции является именно обязанностью, а не просто правом государства такую юрисдикцию установить.
С учетом этого для создания надлежащих материально-правовых основ для выполнения положений международных договоров, а именно обязательства "или выдай, или суди" ("aut dedere aut judicare"), ст. 12 УК РФ целесообразно дополнить новой частью четвертой, которой предусмотреть общее правило об установлении юрисдикции в тех случаях, когда такая обязанность закреплена в соответствующих международных договорах, в которых участвует Россия. Редакция данной нормы предварительно может быть представлена следующим образом:
"Не проживающие постоянно в Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление, в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или иным документом международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если в их выдаче иностранному государству отказано и если они не были осуждены в иностранном государстве".

Литература

1. Волеводз А.Г. К вопросу об установлении уголовной ответственности за акт международного терроризма: что не учел законодатель в ст. 361 УК РФ / А.Г. Волеводз // Библиотека уголовного права и криминологии. 2016. N 5 (17). С. 75 - 90.
2. Волеводз А.Г. Международно-правовая криминализация международного терроризма / А.Г. Волеводз // Вестник МГИМО-Университета. 2014. N 2. С. 150 - 160.
3. Волеводз А.Г. Международный терроризм: национальная и международно-правовая криминализация / А.Г. Волеводз // Библиотека уголовного права и криминологии. 2014. N 1. С. 70 - 93.
4. Волеводз А.Г. Уголовно-правовое противодействие международному терроризму / А.Г. Волеводз // Уголовное право. 2014. N 2. С. 128 - 134.
5. Гроций Г. О праве войны и мира: Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. Кн. 2 / Г. Гроций; перевод с латинского А.Л. Саккетти; вступительные статьи А.Л. Саккетти, А. Желудкова. Репринт с издания 1956 года. М.: Ладомир, 1994. 566 с.
6. Липкина Н.Н. Универсальная юрисдикция: международно-правовые основания и проблемы установления в отношении преступлений террористической направленности / Н.Н. Липкина // Lex russica (Русский закон). 2018. N 6 (139). С. 92 - 105.
7. Литвишко П.А. Передача уголовного преследования и признание иностранных процессуальных решений в уголовном судопроизводстве России / П.А. Литвишко // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. N 2 (37). С. 279 - 296.

Подписано в печать
27.04.2020